Die Neuerungen des Forderungssicherungsgesetzes (FoSiG)
Am 01. Januar 2009 ist das Forderungssicherungsgesetz in Kraft getreten. Das Gesetz ändert eine Reihe von Normen im Werkvertragsrecht des BGB und zielt darauf ab, die rechtlichen Rahmenbedingungen und die Zahlungsmoral der Besteller zu Gunsten der bauausführenden Unternehmer zu verbessern. Gerade kleine Betriebe und mittelständische Unternehmen werden durch Forderungsausfälle teilweise empfindlich getroffen. Als Folge der weltweiten Finanzmarkt- und Konjunkturkrise kann sich diese Entwicklung in den nächsten Monaten und Jahren deutlich zu Lasten von Handwerkern und Bauunternehmen verschärfen.

Mit dem nachfolgenden Überblick stellen wir die wichtigsten Änderungen durch das FoSiG vor.

I. Wesentliche Änderungen

1. Abschlagszahlung nach § 632 a BGB

Die Forderung von Abschlagszahlungen ist künftig nicht mehr an die vollständige Errichtung des Werkes oder in sich abgeschlossener Werkteile gebunden. Nach dem neuen § 632 a BGB ist es nunmehr so, dass der Unternehmer auch dann eine Abschlagszahlung verlangen kann, wenn ein Wertzuwachs beim Besteller erfolgt ist. Ein solcher liegt dann vor, wenn die durch den Unternehmer erbrachte Leistung werthaltig ist, weil sie für den Besteller einen eigenständigen Nutzen hat.

Der Nachweis des Wertzuwachses ist durch den Unternehmer zu erbringen, in dem er dem Besteller darlegt, welche Leistungsteile erbracht sind und abgerechnet werden. Bei einem vereinbarten Einheitspreis reicht eine überschlägige Mengenaufstellung, bei einem Pauschalpreis die Angabe des hierauf entfallenden Vergütungsanteils. Dem Unternehmer werden keine konkreten Ermittlungen hinsichtlich des von ihm gefertigten Aufmasses aufgebürdet. Es reicht aus, wenn dem Besteller aufgrund der Darlegung eine rasche und sichere Beurteilung der Leistung ermöglicht wird.

Offen gelassen hat der Gesetzgeber, in welchen Zeiträumen der Unternehmer berechtigt ist, Abschlagszahlungen zu verlangen. Den Parteien ist es somit möglich, flexibel und je nach Bauvorhaben Abschlagszahlungen zu vereinbaren.

In § 632 a Abs. 1, Satz. 2 BGB ist nunmehr geregelt, dass der Besteller eine Abschlagszahlung wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigern kann. Ansatzpunkt der Mangelbeurteilung ist hierbei nur die die Abschlagszahlung begründende Leistung des Unternehmers. Liegt ein wesentlicher Mangel vor, so besteht nur hinsichtlich des mangelbehafteten Leistungsteils kein Zahlungsanspruch.

2. Sicherheitsleistung des Unternehmers bei Verbraucherverträgen gemäß § 632 a Abs. 3 BGB

Dem Verbraucherschutz wird durch die Einfügung des § 632 a Abs. 3 BGB Rechnung getragen. Wenn der Besteller ein Verbraucher ist und es sich um die Errichtung oder den Umbau eines Hauses handelt, hat der Unternehmer seinem Auftraggeber bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit in Höhe von 5 Prozent des Vertragswertes zu leisten.

Mit der Regelung sollen insbesondere die Fälle (zumindest teilweise) abgesichert werden, bei denen das Werk wegen Insolvenz des Unternehmers nicht vollendet oder mangelhaft errichtet wird.

Die Sicherheit muss nicht durch Übergabe einer Bürgschaft, sondern kann auf Verlangen des Unternehmers durch Einbehalt von Abschlagszahlungen geleistet werden.

3. Durchgriffsfälligkeit nach § 641 Abs. 2 BGB

Mit der Änderung des § 641 Abs. 2 und Abs. 3 BGB hat der Gesetzgeber die so genannte „Durchgriffsfälligkeit“ praxisgerechter geregelt. Nunmehr hat der Subunternehmer schon dann einen fälligen Vergütungsanspruch gegen den Generalunternehmer, wenn

1. der Generalunternehmer vom Bauherren seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat oder

2. der Bauherr gegenüber dem Generalunternehmer das Werk abgenommen hat oder es als abgenommen gilt oder

3. der Subunternehmer dem Generalunternehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Erteilung einer Auskunft über die vom Bauherren erteilte Abnahme oder die Leistung von Zahlungen gesetzt hat.

Im Ergebnis bedeuten die Änderungen, dass der Subunternehmer seine Forderungen unter erleichterten Voraussetzungen geltend machen kann.

Da insbesondere der Subunternehmer nicht immer Kenntnis davon erlangt, ob das Werk gegenüber seinem direkten Auftraggeber abgenommen wurde oder dieser bereits Abschlagszahlungen erbracht hatte, steht diesem die Möglichkeit offen, dem Auftraggeber eine Frist zur Auskunftserteilung zu stellen.

4. Senkung des Druckzuschlags nach § 641 Abs. 3, 2. Halbsatz BGB

Der Betrag, den der Auftraggeber einbehalten darf, wenn der Unternehmer zur Nachbesserung verpflichtet ist, wurde in § 641 Abs. 3 2. Halbsatz BGB als Regelbetrag auf die doppelte Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten begrenzt. Nach der alten Regelung durfte der Besteller mindestens das Dreifache der erforderlichen Kosten für die Beseitigung des Mangels von der Werklohnforderung einbehalten. Damit geriet der Druckzuschlag wegen behaupteter Mängel nicht selten zu einem Finanzierungsinstrument für den Besteller. Dieser „Zweckentfremdung“ ist mit der neuen Regelung ein Riegel vorgeschoben worden.

5. Abschaffung der Fertigstellungsbescheinigung

Die sog. Fertigstellungsbescheinigung wurde wieder abgeschafft, da sie sich in der Praxis nicht bewährt hat.

6. Neuerungen bei der Bauhandwerkersicherung in § 648 a BGB

Mit der Neufassung des § 648 a BGB kann die Sicherheit nicht mehr für reine Vergütungsansprüche beansprucht werden, sondern auch für etwaige Schadensersatzansprüche. Auch ist ein Sicherheitsverlangen nunmehr auch noch nach erfolgter Abnahme möglich. Dem Unternehmer wird mit der Neufassung ein echter klagbarer Anspruch auf Stellung der Sicherheit eingeräumt; alternativ kann er aber auch weiterhin den Vertrag kündigen. Entfallen ist die Pflicht zur doppelten Fristsetzung. Ab sofort muss nur noch die Frist zur Leistung der Sicherheit gesetzt werden.

7. Pauschalierungsregelung der nicht erbrachten Leistung bei freier Vertragkündigung nach § 649 Satz 3 BGB

In § 649 Satz 3 BGB wurde eine gesetzliche Vermutung aufgenommen, wonach dem Unternehmer bei einer freien Kündigung des Werkvertrages durch den Besteller pauschale 5 Prozent der auf die noch nicht erbrachten Leistungen entfallenden Vergütung zustehen. Will der Unternehmer mehr als 5 Prozent verlangen, hat er (wie bisher) einen höheren Teil detailliert darzulegen.

II. Geltungsbereich

Die Änderungen des FoSiG gelten für Verträge, die ab dem 01.01.2009 geschlossen werden.

III. Zusammenfassung

Abschlagszahlungen können nunmehr erleichtert geltend gemacht werden. Die Stellung des Subunternehmers gegenüber dem Generalunternehmer wurde gestärkt. Gegenüber Verbrauchern hat der Unternehmer - unter (praxisnaher) Verrechnung mit einer Abschlagszahlung - eine Sicherheitsleistung zu Gunsten des Bestellers zu leisten. Der Druckzuschlag wurde auf ein verhältnismäßigeres Maß reduziert. Bei vorzeitiger Vertragskündigung durch den Besteller kann der Unternehmer seinen entgangenen Gewinn pauschal mit 5 Prozent abrechnen.

Die Baubranche soll durch das FoSiG besser vor Forderungsausfällen abgesichert werden. Die neuen Regelungen sind hierfür ein erster Schritt. Ob und wie die Änderungen gerade die kleinen und mittelständischen Unternehmen der Baubranche in der Praxis vor Forderungsausfällen schützen können, bleibt abzuwarten.

Autoren: Rechtsanwalt T. Methfessel - methfessel(at)bethgeundpartner.de, Rechtsanwalt M. Steinke - steinke(at)bethgeundpartner.de

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